民事上诉状

上诉人XXX，男，汉族，XXXX年X月X日生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXX，住南京市XXXXXXXXXX。

被上诉人XXXXXXXX房地产有限公司，住所地南京市XXXXXXXX。

法定代表人XXX，董事长。

上诉请求

一、请求撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付违约金XXXXX元。

二、判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。

事实与理由

一、 原判在查明事实部分对原、被告签订的《商品房预售合同》（以下简称合同）有关内容掐头去尾，歪曲合同原意，属于事实认定错误。

原审判决书在第3页第10行中认定“如卖方不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，或未满足第六条第二款约定的其它交付条件的………买方愿意接收该商品房的，视为双方对房屋交付条件的变更”，这部分事实认定来自本案合同第六条、第十条。但是，合同第十条第二项的第二段完整约定应为：“甲、乙双方进行交接时，甲方明确告知乙方交付的商品房尚未取得第六条第二款约定的证明文件或尚未满足第六条第二款约定的其它交付条件，乙方仍愿意接收该商品房的，视为双方对房屋交付条件的变更”。在这里，双方对房屋交付条件的变更约定了前提条件，即被上诉人应“明确告知”交付的商品房尚不符合合同约定的交付条件。但原审判决故意回避是否查明被上诉人履行了“明确告知”义务这一前提条件，这是查明事实不清；更隐蔽的严重问题是，原审判决把第十条第二项第二段的后半句内容直接嫁接到第十条第二项的第一段，歪曲了合同条文愿意，为判决理由中进行不当法律推定奠定“事实基础”，这是事实认定错误。

二、 举证责任分配错误，原审法院对于应分配给被上诉人的举证责任而没有分配，而是错误的将上诉人接收房屋视为对房屋交付条件的变更，免除了被上诉人应负的举证责任，严重侵害了上诉人的合法权益。

本案的争议焦点之一在于被上诉人向上诉人交付了房屋是否就视为双方对于合同第六条所约定的交付条件的变更。根据合同第十条约定，被上诉人履行了如下义务才视为完成了交付手续：1、履行了明确告知义务；2，应当签署商品房交接单，交接钥匙。在本案中，被上诉人如认为自己尽到了前述义务，应提供证据予以证实，原审法院也应将前述义务是否完成的举证责任分配给被上诉人。由于事实上被上诉人既没有明确告知，也没有签署商品房交接单，自然无法举证。因此，原审法院对于应分配给被上诉人的举证责任而没有分配，导致判决成为无本之木。

三、 原审判决书在第四页倒数第6行中认定“被告交付房屋时未出示证明文件即视为明确告知原告交付的商品房未取得第六条第二款约定的证明文件”，系原审法院越厨代庖，用民事推定的方式代替被上诉人履行举证责任，但该民事推定既违反法律逻辑，更不符合生活常识，贻笑大方。

根据合同第十条第二项约定，明确告知该房未取得《验收合格书》等证明文件，是被上诉人的义务。被上诉人如果主张已履行该义务，则应由被上诉人承担举证责任，再由上诉人质证，最后法庭认证。但原审法院越厨代庖，以民事推定代替了被上诉人的举证责任，实质是剥夺了上诉人的质证权利和辩护权利，违反了民事裁判中运用民事推定的前提条件。

即使这样，原审判决所作的民事推定无论在形式逻辑上，还是生活逻辑上，均是错误的。因为：

明确告知→系作为，是合同约定的被上诉人义务；

未出示证明文件=未明确告知→系不作为，是被上诉人的事实行为；

按照判决理由所谓“被告交付房屋时未出示证明文件即视为明确告知原告交付的商品房尚未取得第六条第二款约定的证明文件”的逻辑，即是：

未明确告知=明确告知，或者， 不作为=作为。

这样的法律推定违反基本规则，实质是为了掩盖被上诉人完全未履行“明确告知”义务这一事实。

四、 上诉人在该案进入司法程序前，就被上诉人因延迟交付事宜与被上诉人进行过协商调解，被上诉人对延迟交付的事实也予以承认并向上诉人出具了一份书面文件，提出以物业费充抵违约金的方案。上诉人的原审庭审过程中也提交了该份书面文件作为证据，但原审法院在判决中对此完全避而不谈，做出一边倒的判决，实在有失公允。

综上，本案中被上诉人既未按合同第六条的约定履行交付，也未按合同第十条约定履行交付手续，上诉人据此要求被上诉人承担迟延交付的违约责任有充足的依据。请求贵院撤销一审判决,维护上诉人的合法权益。